|
|  |
Derde aanvulling op scriptie rechtpositie van krakers
Voor-recht - 05.05.2011 18:39
Naar aanleiding van het kraakverbod en de ten gevolge daarvan ontstane jurisprudentie bijgaand een (derde) aanvulling op de eerder door mij gepubliceerde scriptie over de rechtspositie van krakers jegens de overheid. Voor meer informatie, waaronder de scriptie en eerdere aanvullingen zie www.voor-recht.nl/folders
Derde aanvulling op scriptie “De rechtspositie van krakers jegens de overheid. De bevoegdheden van de overheid tegen krakers in theorie en praktijk”
Per 1 oktober 2010 is de Wet Kraken en Leegstand (wetsvoorstel 31560, Stb. 2010, 320) in werking getreden, die op 1 juni 2010 door de Eerste Kamer was aanvaard.
Nadat eerder diverse voorstellen tot strafbaarstelling van kraken door de regering niet opportuun werden geacht, bleek nu het politieke klimaat rijp voor de invoering van deze wet. Het initiatief daartoe werd genomen door de Tweede Kamerfracties van VVD, CDA en Christenunie, later ondersteund door de PVV. Bij de verdediging van het wetsvoorstel werd veelvuldig verwezen naar enkele incidenten bij de ontruiming van gekraakte panden en de daaruit veronderstelde verharding van de kraakbeweging, welke uiteindelijk nooit is hard gemaakt. Uiteindelijk bleek de overweging dat kraken een inbreuk op het eigendomsrecht vormt, in weerwil van het feit dat dit gedurende bijna 40 jaar nooit als een doorslaggevend argument werd aanvaard om algemene strafbaarstelling van kraken te rechtvaardigen, nu wel doorslaggevend voor de aanvaarding van het wetsvoorstel. Tegen het wetsvoorstel is forse kritiek geleverd door de Raad van State (10-2-2009, parlementaire stukken 31560, nr.4), de Vereniging van Nederlandse Gemeenten en de grote steden, (diverse afdelingen van) de Raad van Kerken, de Woonbond en diverse andere organisaties.
Naast de algemene kritiek op de noodzaak tot de invoering van de strafbaarstelling, werd bij de behandeling van het wetsvoorstel in het parlement (31560, Tweede Kamer 2009-2010, 1 t/m 30, Eerste Kamer 2009-2010, A-H, Handelingen TK 14-10-’09, p. 1049-1079, 15-10-’09, p. 1127-1128, Handelingen E.K. 18-5-’10, p. 1193-1207, 1255-1278, 1-6-’10, p. 1284-1285) scherpe kritiek geleverd op de gebrekkige rechtsbescherming tegen juridisch onrechtmatige toepassing van de op deze wet gebaseerde bevoegdheden. De initiatiefnemers hebben deze kritiek weggewuifd met de stelling dat van het O.M. verwacht mag worden dat deze in het algemeen zijn bevoegdheden juist zal toepassen en dat het bestaande rechtstelsel voldoende voorziet in mogelijkheden om een eventuele onjuiste toepassing daarvan aan te vechten. Verder werd uitdrukkelijk aandacht gevraagd voor de vraag of toepassing van de wet tegenover krakers die hun pand al voor de inwerkingtreding van de wet hebben gekraakt, in strijd is met het verbod op strafbaarstelling met terugwerkende kracht. De initiatiefnemers stelden dat van terugwerkende kracht geen sprake is omdat slechts tegen krakers wordt opgetreden voor zover zij hun kraakactie na invoering van de wet blijven handhaven. Of en in hoeverre deze reacties van de initiatiefnemers hout snijden, zal verderop in deze aanvulling aan de orde komen.
Het kraken is strafbaar gesteld in artikel 138a van het Wetboek van Strafrecht, die luidt:
1. Hij die in een woning of gebouw, waarvan het gebruik door de rechthebbende is beëindigd, wederrechtelijk binnendringt of wederrechtelijk aldaar vertoeft, wordt, als schuldig aan kraken, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de derde categorie.
2. Indien hij bedreigingen uit of zich bedient van middelen geschikt om vrees aan te jagen, wordt hij gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vierde categorie.
3. De in het eerste en tweede lid bepaalde gevangenisstraffen kunnen met een derde worden verhoogd, indien twee of meer verenigde personen het misdrijf plegen.
In het Wetboek van Strafvordering is onder art. 551a de bevoegdheid tot ontruiming van gekraakte panden opgenomen:
In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in de artikelen 138, 138a en 139 van het Wetboek van Strafrecht kan iedere opsporingsambtenaar de desbetreffende plaats betreden. Zij zijn bevoegd alle personen die daar wederrechtelijk vertoeven, alsmede alle voorwerpen die daar ter plaatse worden aangetroffen, te verwijderen of te doen verwijderen.
Verder is het Wetboek van Strafvordering aangevuld met een bepaling die het mogelijk maakt om ook buiten heterdaad tot aanhouding van personen die ervan verdacht worden zich in een gekraakt pand te hebben begeven, over te gaan (art. 67 Sv). Enige implicaties van deze wetteksten worden verderop in deze aanvulling beschreven.
In de wet zijn overigens ook enige maatregelen met het oog op het voorkomen en bestrijden van leegstand opgenomen. De inhoud daarvan valt buiten het onderwerp van deze aanvulling. Overigens worden deze maatregelen vrij algemeen als een vorm van window-dressing aangemerkt, hetgeen overigens niemand ervan zou hoeven te weerhouden om bij overheden erop aan te dringen van de ten aanzien daarvan gecreëerde bevoegdheden gebruik te maken.
Na invoering van de wet zijn zowel in Den Haag als in Amsterdam proefprocessen gevoerd tegen op deze wet gebaseerde voornemens tot ontruiming van panden, die beiden in eerste aanleg door de krakers werden verloren (Vzr. Rb Amsterdam 22-10-2010; Vzr Rb Den Haag 29-10-2010), maar waarin in hoger beroep de ontruimingen alsnog zijn verboden (Hof Den Haag 8-11-2010, LJN: BO3682; Hof Amsterdam 1-3-2011, LJN: BO6209). In deze zaken oordeelden de gerechtshoven de ontruimingen onrechtmatig omdat (althans op dat moment) enige vorm van rechtsbescherming tegen onjuiste toepassing van bevoegdheden ontbrak en deze dan ook in strijd met het huisrecht werden beoordeeld. Het Amsterdamse gerechtshof oordeelde verder dat aan een beslissing tot ontruiming een concrete belangenafweging tussen krakers en de Staat vooraf dient te gaan. De gerechtshoven hebben in hun arresten overwogen dat een beleidslijn van het O.M. mogelijk zou kunnen volstaan voor het bieden van voldoende rechtsbescherming. De Staat heeft tegen het arrest van het Gerechtshof Den Haag cassatie ingesteld, waarbij de (vermeende) krakers incidenteel cassatie hebben ingesteld tegen de afwijzing door het Hof van een aantal van hun argumenten. Intussen hebben beide partijen hun argumenten over en weer aangevoerd en zal binnenkort een conclusie van de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad worden genomen. Nadat partijen nog in de gelegenheid zullen worden gesteld om daarop te reageren, zal er arrest gewezen worden. Het mag duidelijk zijn dat de inhoud daarvan voor de juridische mogelijkheden van krakers essentieel zullen zijn. In Hoofdstuk 4 zal uitgebreider op de argumenten in deze procedures worden ingegaan.
Als uitvloeisel van het arrest van het Gerechtshof Den Haag is op 2 december 2010 een beleidsnotitie van het O.M. uitgebracht en in de Staatscourant (Stcrt. 2010, nr. 19500) gepubliceerd. Deze behelst in het algemeen een toezegging om een voornemen tot ontruiming op grond van art. 551a Sv aan te kondigen en de betrokkenen gedurende een week in de gelegenheid te stellen daartegen een kort geding aan te spannen. Op deze toezegging heeft het O.M. enkele uitzonderingen geformuleerd. Ook dit zal in Hoofdstuk 4 meer uitvoerig aan de orde komen. In de sindsdien gevoerde processen tegen de Staat tegen conform deze notitie aangekondigde ontruimingen, heeft de rechter de in deze notitie omschreven beleidslijn, ondanks kritiek daartegen zowel op grond van wetsystematische als inhoudelijke overwegingen, als rechtmatig beoordeeld; in het kielzog daarvan zijn in diverse zaken de vorderingen op een verbod tot ontruiming afgewezen, hoewel deze ook in enkele zaken zijn toegewezen. Ook dit zal in Hoofdstuk 4 nog verder aan bod komen.
Ook in deze aanvulling weer wordt qua hoofdstuk- en paragraafnummering aangesloten bij die van de scriptie van 2001.
Hoofdstuk 2. Het huisrecht van krakers.
Met de invoering van de Wet kraken en Leegstand komt in ieder geval formeel aan het huisrecht van krakers geen einde. Centraal in de overwegingen van vrijwel alle rechters in de tot nu toe gevoerde zaken staat juist de, ook door de Staat erkende, overweging dat krakers of zij die daarvan verdacht worden onverkort een beroep op het huisrecht toekomt. De consequentie van de invoering van de wet is echter, dat ten gevolge daarvan een inbreuk daarop door politie of Openbaar Ministerie al gauw als een legitieme inbreuk daarop wordt aangemerkt. Dat laat onverlet dat, zo lang althans niet op de door de wet voorziene wijze een einde aan de bewoning wordt gemaakt, krakers (of degenen die, mogelijk ten onrechte, daarvan verdacht worden) zich daarop kunnen beroepen, bijvoorbeeld tegenover inbreuken van anderen dan politie en Openbaar Ministerie of indien daarbij niet de benodigde formaliteiten worden nageleefd, waaronder het vereiste van de machtiging tot binnentreden.
Hoofdstuk 3. Kraken en strafbare feiten.
Met de invoering van de wet is kraken dus in het algemeen een strafbaar feit geworden. Nu met de inwerkingtreding ook art. 429 sexies Sr is vervallen, komt aan het daarop gebaseerde criterium van een leegstandsduur van een jaar geen enkele waarde meer toe.
Hoewel daarover discussie mogelijk is, zal met de term ‘wederrechtelijk’ in art. 138a Sr gedoeld zijn op de afwezigheid van toestemming van de eigenaar of een andere rechthebbende naar burgerlijk recht. Dat een dergelijke afwezigheid niet altijd eenduidig is vast te stellen of te bewijzen, is weliswaar een relevant gegeven bij de vraag of een strafvervolging al dan niet terecht is of een op de verdenking daarvan gebaseerd ontruimingsvoornemen als rechtmatig moet worden aangemerkt, maar doet in zijn algemeenheid aan de mogelijkheid tot strafbaarstelling op deze wijze niet af.
Wat opvalt is, dat in tegenstelling tot in art. 138 (en het voormalige art. 429 sexies) Sr, het geven van een vordering tot ontruiming door of namens de rechthebbende geen vereiste voor strafbaarheid meer is, hetgeen tot gevolg heeft dat elke bezoeker van een gekraakt pand het risico loopt tot vervolging. Ten gevolge van deze formulering is er dan ook geen enkele garantie dat degene die vervolgd wordt van de wederrechtelijkheid van zijn verblijf gewaar is. Dit bezwaar had kunnen worden opgevangen door het in stand houden van het vereiste van vordering door of namens de rechthebbende, maar de wetgever heeft kennelijk bewust daarvan afgezien. Hoe de strafrechter in het kader daarvan zal omgaan met beroepen van verdachten op het ontbreken van inzicht in de strafbaarheid van hun verblijf, moet nog worden afgewacht. Redelijkerwijs zou een ruimhartige aanvaarding van dergelijke verweren voor de hand liggen, nu de wetgever door deze formulering uitdrukkelijk het risico op zich heeft genomen dat dit artikel ook zou worden toegepast tegen personen die zich van geen kwaad bewust zijn.
In de enkele strafprocessen die tot nu toe op grond van deze wet hebben plaatsgevonden, heeft de rechter tot nu toe geen moeite gehad de verdachten te veroordelen op grond van art. 138a Sr. Wel heeft de strafrechter strafvermindering verleend wegens onrechtmatige ontruiming, omdat deze hadden plaatsgevonden voordat de beleidslijn was bekendgemaakt. Ook lijkt het erop dat, indien de aanhouding heeft plaatsgevonden in strijd met de vereisten van de Algemene Wet op het Binnentreden, dit consequenties zal hebben voor de strafoplegging.
Het is de vraag in hoeverre de wet geacht moet worden ook betrekking te hebben op panden die al voor de inwerkingtreding van de wet in gebruik zijn genomen. Een belangrijk argument daartegen is dat een dergelijke strafbaarstelling in strijd lijkt met het verbod op strafbaarstelling met terugwerkende kracht. De initiatiefnemers van de wet hebben ter verdediging van de toepasbaarheid van de wet daarop geargumenteerd dat niet het kraken voorafgaande aan de inwerkingtreding van de wet strafbaar wordt gesteld, maar het volharden in het verblijf in het gekraakte pand na de inwerkingtreding, zodat er in dat opzicht van terugwerkende kracht geen sprake is. Vooralsnog hebben de civiele rechters die hierover in het kader van vorderingen van de kant van (vermeende) krakers tegen de Staat een oordeel moesten geven, de gedachtegang van de initiatiefnemers van de wet gevolgd en gebillijkt. Daarmee zijn zij tevens voorbijgegaan aan het argument dat een dergelijke toepassing, vanwege zijn onvoorzienbaarheid en impact, in strijd is met de essentie van het huisrecht. Het is nu aan de Hoge Raad om daarover te oordelen. De strafrechter heeft hierover nog nooit een oordeel gegeven.
Hoofdstuk 4. De bevoegdheden van de politie en het Openbaar Ministerie tot optreden tegen kraakacties op strafrechtelijke gronden.
Bij de parlementaire behandeling van art. 551a Sv is de vraag aan de orde gesteld hoe kan worden voorkomen dat de daarin geregelde ontruimingsbevoegdheid wordt gebruikt tegen personen die ten onrechte ervan verdacht worden gekraakt te hebben. De initiatiefnemers van de wet hebben in hun reactie hierop gesteld ervan uit te gaan dat politie en O.M. deze bevoegdheden op een juiste wijze zullen toepassen en dat in rechtsbescherming tegen onjuiste toepassing al voorzien was door de mogelijkheid van het aanspannen van een kort geding tegen de Staat. Op de vraag hoe de betrokkene in de visie van de initiatiefnemers überhaupt zou moeten voorzien dat een onterechte ontruiming op stapel staat, blijft een raadsel. Weliswaar kan immers met enig recht worden gesteld dat wie zich (bewust) schuldig maakt aan een bepaalde overtreding, kan voorzien dat hij daarvan ooit als verdachte zal worden aangemerkt –dat was de stellingname van de initiatiefnemers op dit punt -, daaruit kan echter niet worden afgeleid dat ook degene die ten onrechte daarvan verdacht wordt dit op voorhand kan voorzien; kortom, de stellingname heeft slechts relevantie in het geval van een terechte verdenking.
Dit vraagstuk is mede van belang bij de vraag hoe de ontruimingsbevoegdheid uitgelegd dient te worden en of deze, althans op de wijze zoals die door politie en O.M. wordt uitgelegd, al dan niet in strijd moet worden geacht met art. 6, 8 en 13 EVRM.
Uit de parlementaire geschiedenis heeft het Openbaar Ministerie (overigens zonder dat dat met zo veel woorden gezegd is) afgeleid dat voor het intreden van de ontruimingsbevoegdheid een veroordeling wegens overtreding van art. 138, 138a of 139 Sr niet noodzakelijk is, waarbij het eraan voorbijgaat dat zonder een dergelijke veroordeling van meer dan een verdenking van die overtreding geen sprake kan zijn. Dat gaat in ieder geval tegen de letter van de wet in, nu de ontruimingsbevoegdheid in art. 551a Sv uitdrukkelijk niet aan de verdenking is verbonden, doch aan de wederrechtelijkheid van het verblijf (in de zin van art. 138, 138a of 139 Sr).
Heeft de Staat in het Haagse proefproces in eerste aanleg en in appel nog aangevoerd dat een verdenking van wederrechtelijkheid voldoende is voor het intreden van de bevoegdheid, welke stellingname door zowel Voorzieningenrechter als Hof werd gevolgd, in cassatie werd deze stellingname losgelaten, om daaraan toe te voegen dat aan deze gewijzigde stellingname niet of nauwelijks consequenties verbonden zijn omdat deze niet relevant is voor de beoordeling van de zaak. Mijns inziens vergist de Staat zich deerlijk in die beoordeling, omdat hij daarmee de deur wijd openzet voor argumentaties op basis van de onschuldspresumptie; door te erkennen dat een verdenking onvoldoende is voor het intreden van de bevoegdheid, komt al gauw de conclusie in zicht dat deze bevoegdheid niet eerder ontstaat dan na een veroordelend vonnis van de strafrechter, aangezien zonder dergelijk vonnis in ons rechtsbestel de schuld aan een strafbaar feit niet vaststaat. De Staat probeert deze consequenties te verdoezelen door te doen alsof er sprake is van een eenvoudig vast te stellen feit waarvoor het vereiste van een veroordelend vonnis overdreven zou zijn, maar miskent daarmee ten eerste dat er situaties zijn waarin dit feitelijk moeilijk is vast te stellen en ten tweede dat er situaties zijn waarin een legitiem verschil van mening kan zijn omtrent de vraag of er al dan niet sprake is van wederrechtelijkheid in de zin van de genoemde artikelen.
In deze cassatieprocedure wordt door de (vermeende) krakers gepoogd ingang te vinden voor de stelling dat, alvorens er sprake kan zijn van een ontruimingsbevoegdheid op grond van art. 551a Sv eerst sprake zou dienen te zijn van een onherroepelijk strafvonnis waarin de wederrechtelijkheid van het gebruik van het desbetreffende pand bewezen is verklaard en dat dan bovendien nog een inhoudelijke belangenafweging gemaakt dient te worden waarin ook de belangen van de krakers betrokken dienen te worden en welke in kort geding door een rechter getoetst kan worden. Daartoe wordt door hen aangevoerd dat art. 551a Sv (bewezen) schuld aan overtreding van art. 138, 138a of 139 Sr vereist en niet volstaan kan worden met een enkele verdenking daarvan; dat niet volstaan kan worden met een vorm van rechtsbescherming tegen onrechtmatige toepassing van deze bevoegdheid welke enkel bestaat uit de mogelijkheid tot toetsing van die toepassing door de Voorzieningenrechter in kort geding (onder meer) omdat dat in strijd is met de onschuldpresumptie en het non-incriminatiebeginsel; dat de rechtsbescherming tegen een onjuiste toepassing van deze bevoegdheden uitdrukkelijk in de wet dient te worden geregeld en dat regeling daarvan door middel van een beleidslijn niet volstaat en tot slot dat een inbreuk op het huisrecht, ook dat van krakers, slechts gerechtvaardigd kan zijn indien de overheid daartoe (in het specifieke geval) een belang heeft welke deze inbreuk in voldoende rechtvaardigt, waartoe het enkele feit dat er sprake is van de handhaving van het strafrecht onvoldoende is.
De stelling van de Staat in deze cassatieprocedure is, dat de op grond van het arrest van het Hof Den Haag uitgevoerde beleidslijn niet noodzakelijk zou zijn om te voldoen aan de vereisten van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens met betrekking tot het huisrecht. Dit standpunt komt erop neer dat krakers, omdat zij sowieso geen ‘arguable claim’ hebben met betrekking tot de verdediging van hun huisrecht, in redelijkheid niet geschaad kunnen worden geacht bij het ontbreken van rechtsbescherming, dat het bestaande stelsel, ook zonder een dergelijke beleidslijn, voldoende rechtsbescherming biedt tegen onrechtmatige toepassing van bevoegdheden en dat van het O.M. verwacht mag worden dat deze zijn bevoegdheden voldoende zorgvuldig toepast. Deze stellingname berust grotendeels op de, mijns inziens niet te onderbouwen, stelling dat in de regel slechts krakers met gebruikmaking van deze bevoegdheden hebben te rekenen en dat het O.M. voldoende is toegerust om foutieve inschattingen op dit punt te voorkomen.
Op basis van de beleidslijn mag aangenomen worden dat de vermeende kraker in het algemeen, tenzij er sprake is van een van de in deze notitie genoemde uitzonderingsgronden, tijdig wordt geïnformeerd over een voornemen tot ontruiming op basis van art. 551a Sv en dat het O.M. een daartegen aangespannen kort geding zal afwachten. De Voorzieningenrechters die na de invoering van deze beleidslijn geoordeeld hebben over voorgenomen ontruimingen op grond van art. 551a Sv, hebben deze beleidslijn zonder uitzondering als voldoende waarborg aangemerkt tegen een onwettige inbreuk op het huisrecht. Zoals al opgemerkt, is echter de vraag die daaraan voorafgaat sowieso of regeling daarvan door middel van een beleidslijn voldoet aan het legaliteitsvereiste en ten tweede of de daarin geboden rechtsbescherming, die immers niets vereist van een voorafgaande strafrechtelijke veroordeling, noch van een te treffen belangenafweging en die bovendien deze rechtsbescherming beperkt tot een enkele instantie in een qua grondigheid van oordelen zeer beperkte procedure als het kort geding, wel als toereikend aan te merken is.
Zoals al eerder is aangegeven, is aanhouding op verdenking van overtreding van art. 138a Sr ook buiten heterdaad mogelijk en is inverzekeringstelling daarvoor mogelijk gemaakt door aanvulling van art. 67 Sv.
Hoofdstuk 5. Overheidsoptreden tegen kraken op andere dan strafrechtelijke gronden.
Door alle aandacht voor kraken en de diverse mogelijkheden om daartegen op te treden, lijkt ook de bestuursrechtelijke handhaving van bestemmingsplannen een vaker beproefd instrument te worden om ontruiming van gekraakte panden af te dwingen, voor zover het gebruik door de krakers van deze plannen afwijkt. Met de wijziging in de Wet op de Ruimtelijke Ordening in 2006 is ook de zogeheten tovervrijstelling uit de wet verdwenen. Deze maakt nog wel vaak deel uit van oude bestemmingsplannen, en kan in dat geval soelaas bieden voor situaties waarin in redelijkheid de bestemming zoals omschreven in het bestemmingsplan niet meer realiseerbaar is en het gebruik zoals dat door de krakers plaatsvindt als meest wenselijk kan worden aangemerkt. Indien handhaving plaatsvindt van een bestemmingsplan waarin deze vrijstelling niet meer is opgenomen en een beroep op overgangsrecht ook geen soelaas biedt, blijft niets over dan een beroep op beginselen van behoorlijk bestuur, zoals strijd met het gelijkheids- of vertrouwensbeginsel, althans voor zover er voor een beroep daarop aanleiding is.
Hoofdstuk 6. Het overheidsoptreden tegen krakers in de praktijk.
In het algemeen lijken de politie en het O.M. de beleidslijn redelijk na te leven. Van toepassing van de in de beleidslijn omschreven uitzonderingsgevallen, is tot nu toe geen sprake geweest. Wel worden soms kraakpanden die nog erg kort gekraakt zijn zonder enige aankondiging in strijd met de richtlijn ontruimd, maar onduidelijk is in die gevallen of deze ontruimingen te verklaren zijn vanuit een stellingname dat, mede gelet op de korte duur van de bewoning, een huisrecht nog niet gevestigd is, cf. de jurisprudentie van HR 12-3-2004 (LJN: AO0967).
In de praktijk zijn er in den lande aanzienlijke verschillen in beleid met betrekking tot het gebruikmaken van de bevoegdheden op grond van art. 551a Sv. Mogelijk zijn veel van deze verschillen verklaarbaar vanuit de door diverse gemeenten opgestelde beleidsnotities met betrekking tot de door hen beoogde gebruikmaking van de ontruimingsbevoegdheid. Hoewel formeel de gemeentebesturen niet of nauwelijks enige formele bevoegdheid op dat punt toekomt, heeft dit hen er niet van weerhouden hun standpunten daarover te publiceren, en het lijkt erop dat het O.M. met deze beleidsnotities rekening wenst te houden.
Hoofdstuk 7. Rechtsbescherming van krakers.
Tegen een afwijzend vonnis kan hoger beroep worden aangespannen, maar de beleidslijn voorziet niet in het afwachten daarvan en de bereidheid van de Staat daartoe is ook gering. In bijzondere gevallen worden daarom spoedappellen aangespannen die op dusdanig korte termijn behandeld worden dat de Staat redelijkerwijs niet meer kan weigeren om de uitkomst daarvan af te wachten. Als zelfs in dat geval de bereidheid tot afwachten ontbreekt, kan de gerechtshoven worden verzocht om tussentijds een ontruimingsverbod te geven. De praktijk leert dat de gerechtshoven daarvoor vaak heel huiverig zijn.
AANVULLENDE WETTEKSTEN
Artikel 138a van het Wetboek van Strafrecht:
1. Hij die in een woning of gebouw, waarvan het gebruik door de rechthebbende is beëindigd, wederrechtelijk binnendringt of wederrechtelijk aldaar vertoeft, wordt, als schuldig aan kraken, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de derde categorie.
2. Indien hij bedreigingen uit of zich bedient van middelen geschikt om vrees aan te jagen, wordt hij gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vierde categorie.
3. De in het eerste en tweede lid bepaalde gevangenisstraffen kunnen met een derde worden verhoogd, indien twee of meer verenigde personen het misdrijf plegen.
Artikel 551a van het Wetboek van Strafvordering:
In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in de artikelen 138, 138a en 139 van het Wetboek van Strafrecht kan iedere opsporingsambtenaar de desbetreffende plaats betreden. Zij zijn bevoegd alle personen die daar wederrechtelijk vertoeven, alsmede alle voorwerpen die daar ter plaatse worden aangetroffen, te verwijderen of te doen verwijderen.
Artikel 67 van het Wetboek van Strafvordering:
[1.] Een bevel tot voorlopige hechtenis kan worden gegeven in geval van verdenking van:
a) een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van vier jaren of meer is gesteld;
b) een der misdrijven omschreven in de artikelen 132, 138a, 138b, 139c, 139d, eerste en tweede lid, 161sexies, eerste lid, onder 1°, en tweede lid,137c, tweede lid, 137d, tweede lid, 137e, tweede lid, 137g, tweede lid, 285, eerste lid, 285b, 300, eerste lid, 321, 323a, 326c, tweede lid, 350, 350a, 351, 395, 417bis en 420quater van het Wetboek van Strafrecht;
AANVULLENDE JURISPRUDENTIELIJST
Vzr. Rb Amsterdam 22-10-2010, LJN BO1533
Krakers vorderen jegens de Staat een verbod over te gaan tot strafrechtelijke ontruiming van gekraakte panden te Amsterdam. In dit geval levert gebruik ontruimingsbevoegdheid op grond van artikel 551a Sv. geen schending op van artikel 8 EVRM of van artikel 1 Eerste Protocol. Vordering afgewezen.
Vzr Rb Den Haag 29-10-2010, LJN: BO2936
Wet kraken en leegstand. Op grond van deze wet zijn artikel 138a Sr en artikel 551a Sv aan het Wetboek van Strafrecht (Sr), respectievelijk het Wetboek van Strafvordering (Sv) toegevoegd. Eisers vorderen de Staat te verbieden op strafrechtelijke gronden tot feitelijke ontruiming van de door hen bewoonde panden over te gaan. Voor zover de Staat als wetgever op de strafrechtelijke ontruimingsbevoegdheid wordt aangesproken, beperkt de rechtbank zich tot de stelling dat artikel 551a Sv in strijd is met de artikelen 8 en 13 van het EVRM en daarom buiten toepassing moet blijven. Aan een toetsing van dit wetsartikel aan artikel 12 van de grondwet of aan algemene rechtsbeginselen staat immers het grondwettelijk toetsingsverbod in de weg. Het beginsel dat geen feit strafbaar is dan uit kracht van een daaraan voorafgaande wettelijke strafbepaling is niet alleen opgenomen in art. 1 Sr, maar ook in artikel 7 EVRM. Aan die verdragsbepaling kan artikel 138a Sr worden getoetst. De voorzieningenrechter is van oordeel dat artikel 551a Sv niet in strijd is met de artikelen 8 en 13 EVRM en dat artikel 138a Sr niet in strijd is met het door artikel 7 EVRM gehuldigde strafrechtelijke legaliteitsbeginsel. Vorderingen afgewezen.
Hof Den Haag 8-11-2010, LJN: BO3682
Hoger beroep tegen Vzr. Rb Den Haag 29-10-2010.
- De stelling van appellanten dat eerst tot ontruiming zou mogen worden overgegaan nadat de strafrechter het strafbare feit waarvan zij verdacht worden bewezen heeft verklaard, vindt in de wetsgeschiedenis geen enkele steun.
- Dat in individuele gevallen geschil zou kunnen ontstaan over de toepassing van art. 551a Sv. of het begrip ‘verdenking’ betekent nog niet dat de wet onvoldoende duidelijk is geformuleerd.
- Ontruiming van appellanten uit hun woningen kan slechts plaatsvinden nadat de voorzieningenrechter over de rechtmatigheid van de ontruiming een uitspraak heeft kunnen doen. Aangezien het recht op een ‘effective remedy’ niet vereist dat tegen de uitspraak in eerste instantie ook een rechtsmiddel open staat, acht het hof het noodzakelijk maar ook voldoende dat appellanten de gelegenheid krijgen het oordeel van de voorzieningenrechter in te roepen. Het OM hoeft evenwel niet de uitkomst van een eventueel tegen die uitspraak ingesteld hoger beroep af te wachten. Het hof is van oordeel dat er bij de huidige stand van zaken onvoldoende waarborgen zijn dat dit voor degenen die dreigen ontruimd te worden een effectief rechtsmiddel is. Daarvoor zou op zijn minst vereist zijn dat de ontruiming op een zodanige termijn wordt aangekondigd dat er voldoende gelegenheid is om een kort geding aanhangig te maken en voorts dat, indien van die gelegenheid gebruik wordt gemaakt, niet tot ontruiming wordt overgegaan voordat de voorzieningenrechter in eerste aanleg uitspraak heeft gedaan. Hierover is in de Wet kraken en leegstand niets geregeld. Het hof is van oordeel dat onder deze omstandigheden noch de wet noch – wat het hof in beginsel ook toereikend zou achten – nauwkeurig omschreven en deugdelijk gepubliceerde beleidsregels van het OM voldoende waarborg bieden dat bij dreigende ontruiming afdoende gelegenheid bestaat het oordeel van de voorzieningenrechter (in één instantie) in te roepen en dat het OM diens oordeel zal afwachten voordat tot ontruiming zal worden overgegaan.
- Een rechtsmiddel is effectief in de zin van art. 13 EVRM indien daardoor een dreigende schending van (in dit geval) art. 8 EVRM daadwerkelijk kan worden voorkomen. Dat is met het kort geding naar Nederlands recht het geval. Art. 13 EVRM eist niet dat het effectieve rechtsmiddel aan alle eisen van art. 6 lid 1 EVRM voldoet noch dat de nationale instantie waarnaar art. 13 EVRM verwijst een rechterlijke instantie is. Hoe dat ook zij, het kort geding voldoet aan beide eisen. Daarnaast is de toetsing die in kort geding plaatsvindt indringend genoeg om een effectieve rechtsbescherming te waarborgen.
- In een kort geding als het onderhavige zal centraal staan de vraag of het OM op goede gronden van oordeel is dat een verdenking van wederrechtelijk binnendringen of vertoeven bestaat, niet of dat strafbare feit ook is of kan worden bewezen. Reeds hierom is van strijd met de onschuldpresumptie geen sprake.
- Uit de jurisprudentie van het EHRM blijkt dat de vraag, wanneer een veroordeling in strijd is met art. 6 lid 1 EVRM omdat deze tot stand is gekomen op basis van gegevens die in strijd met het in die bepaling besloten liggende nemo tenetur-beginsel zijn verkregen, beantwoord moet worden aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Het hof kan daarover dus geen algemene uitspraken doen.
- Toepassing van art. 138a Sr. ten aanzien van panden waarvan de ingebruikname heeft plaatsgevonden voorafgaande aan de datum van invoering van de wet, leidt niet tot schending van het legaliteitsbeginsel. Voorts is het zo dat appellanten strafrechtelijke vervolging hebben kunnen voorkomen door, voor zover van wederrechtelijk verblijf na 30 september 2010 sprake zou zijn, dat verblijf na die datum te beëindigen.
Hof Amsterdam 1-3-2011, LJN: BO6209
Hoger beroep tegen Vzr. Rb Amsterdam 22-10-2010. Strafrechtelijke ontruiming op grond van art. 551a Sv. Inbreuk huisrecht. Krachtens 8 lid 2 EVRM aan te leggen toets omvat ook proportionaliteit. Noodzaak regelgeving voorafgaande aankondiging ontruiming (ook) i.v.m. tijdelijk afwezige kraker en art. 1 Eerste Protocol EVRM. Vordering verbod ontruiming toegewezen.
Vzr. Rb Utrecht 2-3-2011, LJN: BP6243
Vorderingen verbod op aangezegd strafrechtelijke ontruiming van gekraakt pand wordt toegewezen. Een toetsing die in kort geding plaatsvindt over de rechtmatigheid van de ontruiming geeft - anders dan krakers betogen - voldoende rechtsbescherming. Dit hoeft niet te gebeuren in een strafproces. Bij een dergelijke toetsing zal immers ook worden gekeken naar de door de officier van justitie gemaakte beoordeling/afweging of er sprake is van een redelijke verdenking van het het in art 138a Sr strafbaar gestelde feit. Die afweging/ beoordeling kan in dit geval niet worden getoetst omdat niet gebleken is van een (politie)onderzoek naar de feiten.
Vzr. Rb Assen 2-3-2011, LJN: BP6603
Wet Kraken en leegstand. Vordering verbod tot strafrechtelijke ontruiming van opstallen op voormalig campingterrein. Gegronde strafrechtelijke verdenking van wederrechtelijk verblijf. Gehandeld conform beleidsregels openbaar ministerie van 1 december 2010. Geen strijd met EVRM. Vordering afgewezen.
Vzr. Rb Amsterdam 18-3-2011, LJN: BP8115
De voorzieningenrechter heeft de vordering van eiser om de Staat te verbieden op strafrechtelijke gronden tot ontruiming van het door hem bewoonde pand over te gaan, afgewezen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de ontruiming tijdig is aangezegd en neemt in aanmerking dat de Staat de kraker de mogelijkheid heeft geboden om een kort geding te voeren en het vonnis van de voorzieningenrechter heeft afgewacht. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat de beleidsregels die onlangs (2 december 2010) door het OM zijn opgesteld in het onderhavige geval toereikend zijn gebleken. Een concrete proportionaliteitstoets, is noodzakelijk, waarbij dient te worden voorzien of in het concrete geval tot een andere dan de door de weetgever gemaakte afweging moet worden gekomen.
De wetgever heeft het als een regulier belang van de Staat beschouwd om aan een strafbare toestand, mede in het belang van de eigenaar van een gekraakt pand, een einde te maken. In het algemeen bestaat het belang van een eigenaar of huurder erin dat hij naar eigen goeddunken over het pand kan beschikken. Dat beschikken kan erin bestaan dat hij het pand wil verbouwen, voor eigen gebruik nodig heeft, wil verkopen en/of dat hij zelf (onder)huurders voor zijn pand wil kiezen. Daarbij is het mogelijk dat het enige tijd duurt voordat een en ander geformaliseerd is. Die omstandigheid maakt echter niet dat de Staat daarmee zijn regulier belang om aan een strafbare toestand, in het belang van de eigenaar, een einde te maken, verliest. Hetzelfde geldt indien de eigenaar anti-kraakwachten in zijn pand wil huisvesten. Met anti-kraakwachten kunnen in het algemeen gemakkelijker afspraken over het binnentreden en het beëindigen van het verblijf worden gemaakt, dan met reguliere krakers. Bij anti-kraak is immers sprake van een overeenkomst die wordt gesloten voordat de antikraakwacht zijn intrek in een pand neemt en de eigenaar heeft derhalve een betere onderhandelingspositie. Voor het reguliere belang van de eigenaar is, anders dan eiser heeft aangevoerd, niet noodzakelijk dat hij een spoedeisend belang heeft bij de ontruiming. Onder meer op dit punt verschilt de toets in kort geding van een strafrechtelijke ontruiming van die van een civielrechtelijke ontruiming. Indien een kraker in een kort geding over een strafrechtelijke ontruiming van mening is dat de eigenaar van het door hem gekraakte pand geen enkel belang heeft bij de ontruiming is het bovendien, anders dan bij een civielrechtelijke ontruimingsprocedure, aan hem om dat voldoende aannemelijk te maken. Anders gezegd is het aan de kraker om feiten en omstandigheden aan te voeren die in het concrete geval tot een andere dan de reguliere afweging leiden. Bij de afweging zal steeds als uitgangspunt gelden dat een eigenaar het recht heeft om over zijn pand te beschikken zo hij wil. In het geval een eigenaar echter geen enkel belang heeft bij de ontruiming en deze alleen maar zal leiden tot langdurige leegstand, zonder enig uitzicht op verandering in die situatie, kan de belangenafweging mogelijk in het voordeel van de kraker uitvallen. In de onderhavige zaak betekent dat het volgende. Voldoende aannemelijk wordt geacht dat de eigenaar van het pand aan eiser geen toestemming heeft gegeven voor gebruik van het pand. Eiser heeft geen argumenten aangevoerd op grond waarvan hij heeft mogen menen tot dit gebruik jegens de eigenaar gerechtigd te zijn. Dat de eigenaar zijn gebruik heeft gedoogd is daarvoor onvoldoende. Eveneens is voldoende aannemelijk dat de eigenaar bezwaar heeft tegen het gebruik door (onder meer) eiser van het pand, aan welk bezwaar uiting is gegeven doordat aangifte is gedaan van een strafbaar feit. De Staat heeft verder aanvullend onderzoek verricht naar de vraag of eventueel sprake zou zijn van een overeenkomst tussen eiser en de eigenaar, maar dit bleek niet het geval. Onder deze omstandigheden moet worden geoordeeld dat de Staat, bij de uitoefening van de in artikel 551a Sv gegeven bevoegdheid, op goede gronden mag aannemen dat is voldaan aan de eis van wederrechtelijkheid als bedoeld in dit artikel. Eiser heeft onvoldoende feiten en omstandigheden naar voren gebracht die tot de conclusie leiden dat er sprake is van bijzondere omstandigheden bij de eigenaar, in die zin dat na ontruiming sprake zal zijn van een langdurige leegstand zonder enig uitzicht op verandering in die situatie. De door eiser naar voren gebrachte omstandigheden zijn vooralsnog onvoldoende om ervan uit te gaan dat de eigenaar geen concrete plannen heeft om het pand op kleine schaal op te knappen en daarna te verkopen en in afwachting van de realisatie van die plannen eventueel antikraakwachten in het pand zal huisvesten. De eigenaar heeft dat immers vlak voor de tweede zitting nog gevestigd. Met betrekking tot het huisrecht van eiser zijn geen andere omstandigheden aannemelijk geworden dan die de wetgever bij de afweging in abstracto al in aanmerking heeft genomen. Het voorgaande betekent dat in dit geval een strafrechtelijke ontruiming de proportionaliteitstoets kan doorstaan.
Vzr. Rb Amsterdam 18-3-2011, rolnr. 482051/ KG ZA 11-188
Idem. Voldoende aannemelijk dat de eigenaar concrete plannen heeft om het pand te verhuren. De huurovereenkomst is daarvan het bewijs. Geen aanwijzingen dat er van een schijnovereenkomst sprake is.
Vzr. Rb Amsterdam 18-3-2011, rolnr. 482053/ KG ZA 11-190
Idem. Dat partijen onderhandeld hebben over een huurovereenkomst, is niet relevant, nu zij daarover geen overeenstemming hebben bereikt. Voldoende aannemelijk dat de eigenaren concrete plannen hebben het pand te verkopen en in afwachting van de realisatie van die plannen eventueel kraakwachten in het pand te zullen huisvesten.
Vzr. Rb Amsterdam 18-3-2011, rolnr. 482052/ KG ZA 11-189
Idem. Voldoende aannemelijk dat de huurders concrete plannen hebben om het pand te renoveren en daarna te verhuren en in afwachting van de realisatie van die plannen eventueel kraakwachten in het pand te zullen huisvesten.
Vzr. Rb Amsterdam 18-3-2011, rolnr. 484480/ KG ZA 11-352
Idem. Voldoende aannemelijk dat de eigenaar op korte termijn zal starten met een grondige renovatie en in afwachting van de realisatie van die plannen eventueel kraakwachten in het pand zal huisvesten.
Vzr. Rb Amsterdam 18-3-2011, rolnr. 482054/ KG ZA 11-191
Idem. Gelet op haar schriftelijke garantie voldoende aannemelijk dat de eigenaar concrete plannen heeft om het pand te renoveren en daarna te verhuren.
Vzr. Rb Den Haag 22-3-2011, LJN: BP8942
De voorzieningenrechter overweegt allereerst dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om door invoering van artikel 551a Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) een strafrechtelijke ontruimingsbevoegdheid te creëren op grond van verdenking van wederrechtelijk binnendringen of vertoeven. Onder verdenking wordt verstaan een redelijk vermoeden van schuld (artikel 27 Sv). De Officier van Justitie vormt zich na aangifte een oordeel of sprake is van een verdenking, voordat hij tot ontruiming overgaat. Die beoordeling zal plaatsvinden, nadat door de politie een onderzoek ter plaatse is ingesteld. De aangifte kan door de krakers worden weersproken waarna de Officier van Justitie al dan niet besluit tot intrekking van de aanzegging tot ontruiming. Voor zover, zoals in de onderhavige zaak, de aanzegging wordt gehandhaafd, bestaat voor de krakers de mogelijkheid de aangezegde ontruiming aan de voorzieningenrechter voor te leggen. Voor wat betreft hetgeen is gesteld met betrekking tot schending van artikel 13 EVRM is de voorzieningenrechter van oordeel dat hiervan geen sprake is. Naar vaste rechtspraak wordt voldoende rechtsbescherming op dit punt geboden als de voorzieningenrechter een uitspraak heeft kunnen doen over de rechtmatigheid van de ontruiming. Als een dreigende schending van een recht kan worden voorkomen is een rechtsmiddel effectief in de zin van artikel 13 EVRM. Dit kan in een kort geding procedure zoals de onderhavige omdat de toetsing die in deze procedure plaatsvindt indringend genoeg is om een effectieve rechtsbescherming te waarborgen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat verhuurder eiseres jarenlang in zijn pand heeft gedoogd. Eiseres woont op de tweede verdieping van het pand en verhuurder op de derde verdieping. Niet betwist is dat zij elkaar als buren groeten en contact met elkaar hebben. Door eiseres is - onbetwist - gesteld dat zij in 2006 uit de woning is vertrokken en zij enkele weken in het oosten van het land heeft gewoond. Toen zij terugkwam naar Amsterdam is zij weer in het pand getrokken. Verhuurder heeft daartegen geen bezwaar gemaakt. Hij heeft haar nooit gevraagd om te vertrekken uit het pand. Evenmin heeft hij zich in april 2007 verzet tegen de verhuizing van eiseres van de eerste naar de tweede verdieping, aldus nog steeds - onbetwist - eiseres. Verder staat vast dat eiseres en haar dochter op het adres van het pand staan ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie. De voorzieningenrechter overweegt dat de aangifte van verhuurder in september 2010 was gericht tegen de bewoner(s) van het pand op één hoog. Eiseres woonde daar op het moment van aangifte al geruime tijd niet meer. In de aangifte wordt terloops opgemerkt dat verhuurder graag wil dat eiseres ook uit het pand vertrekt, maar de aangifte is niet tegen haar gericht. Dat verhuurder op enig ander moment aan eiseres heeft verzocht de woning te verlaten is niet gebleken. De Staat heeft desgevraagd hierover verklaard dat er geen sprake was van gedogen, maar dat verhuurder geen maatregelen tegen eiseres durfde te nemen. Dat verhuurder niets tegen eiseres durfde te ondernemen acht de voorzieningenrechter niet aannemelijk. Verhuurder had immers aangifte tegen eiseres kunnen doen, maar heeft dit tot op heden nagelaten. Evenmin heeft verhuurder enige andere vorm van actie tegen eiseres ondernomen, zodat hij in feite jarenlang impliciet heeft toegestaan dat zij in zijn pand woonde en woont. De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat er in ieder geval al jarenlang sprake is van een gedoogsituatie ten aanzien van eiseres. Gelet op het vorenstaande is thans niet, althans onvoldoende, aannemelijk geworden dat sprake is van wederrechterlijk verblijf in het pand op twee hoog, zodat de rechtmatigheid van de ontruiming voor zover gericht tegen eiseres niet vast is komen te staan. Het gevorderde verbod tot ontruiming zal dan ook worden toegewezen.
Vzr. Rb Breda 1-4-2011, rolnr. 232232/ KG ZA 11-160
Artikel 551a Sv is gelet op gepubliceerde beleid OM niet in strijd met art. 8 EVRM, noch met art. 1 Eerste Protocol EVRM. Vordering verbod ontruiming afgewezen.
Vzr. Rb Utrecht 1-4-2011, rolnr. 302587/ KG ZA 11-198
Verwijzing naar arrest Hof Den Haag 2-11-2010 diverse beroepen op strijdigheid ontruimingsbevoegdheid OM met EVRM en wijst onder verwijzing naar de overwegingen van Vzr. Rb Amsterdam 18-3-2011 de vordering van een verbod tot ontruiming af. De door de krakers aangevoerde omstandigheden zijn onvoldoende om tot de conclusie te leiden dat na ontruiming sprake zal zijn van langdurige leegstand zonder enig uitzicht op verandering in die situatie. De naar voren gebrachte omstandigheden zijn onvoldoende om ervan uit te gaan dat de eigenaar het pand niet zal gaan verkopen en in afwachting daarvan eventueel kraakwachten in het pand zal plaatsen.
Vzr. Rb Utrecht 1-4-2011, rolnr. 302525/ KG ZA 11-195
Gelijkluidend aan voorgaande uitspraak.
Vzr. Rb Utrecht 8-4-2011, rolnr. 302207/ KG ZA 11-171
Gelijkluidend aan Vzr. Rb Utrecht 1-4-2011, met dien verstande dat hier kennelijk van onvoldoende betwiste sloopplannen sprake was.
 E-Mail: info@voor-recht.nl  Website: http://www.voor-recht.nl
|
| Lees meer over: wonen/kraken | | aanvullingen | | krijg hier koppijn van | nn-nn-nn - 05.05.2011 21:57
tja, wie denk je hiermee te bereiken?
| | nn | apart - 05.05.2011 23:33
@nn-nn-nn
Ik weet niet wat je allemaal denkt, maar de advocaat die deze dingen schrijft doet dit niet zomaar. Hier zijn rechtszaken en urenlange voorbereidingen aan vooraf gegaan en dienen uiteindelijk allemaal om mensen die kraken te helpen.
| |
| aanvullingen | |
