Pleitnoot 138a rechtszaak 26 november Utreg
Copy left - 28.11.2010 11:48
Afgelopen vrijdag, 26 november 2010, had in Utrecht de eerste strafzaak rond het zoogenaamde kraakverbod, de 'Wet kraken en leegstand' plaats. Ondergaande mijn pleitnoot. Voor de duidelijkheid dit is niet de pleitnoot van (1 van de) advocaten, maar die van 1 van de verdachten. Is dus net per-se (juridisch) correct.
Vrouwe Justitia; Bruut verkracht!
PLEITNOTITIE
Terechtzitting Politierechter Vrijdag 26 november 2010 Arrondissementsparket Utrecht Sector: K1, Parketnummer: 16/440719-10, Verdachte: ___
Inleiding
Edelachtbare politierechter,
Vandaag ligt de eerste strafzaak op basis van de ?Wet kraken en leegstand? aan u voor. Een zeer controversiële wet met de nodige gebreken. Al is vandaag slechts dat deel dat handelt over de strafbaarheid van kraken aan de orde, deze is onlosmakelijk verbonden aan de bevoegdheid tot ontruimen. In mijn betoog zal ik dan ook de strafrechtelijke en strafvorderlijke elementen als ook hun onderlinge samenhang behandelen. Deze wet en haar toepassing in onderhavige zaak, leidt tot een ernstige schending van fundamentele mensenrechten. Aan u edelachtbare de ondankbare taak als eerste te oordelen over de strafbaarheid op basis van deze nieuwe wet.
Over de ?Wet kraken en leegstand? hebben enkele civiele procedures tegen de Staat plaatsgevonden (Rb Amsterdam, 22 oktober 2010, KG ZA 10-1832 WT/JS; Rb ?s Gravenhage 29 oktober 2010, KG ZA 10-1204 en KG ZA 10-1211; Hof ?s Gravenhage 8 november 2010, LJN BO3682). Ik heb kennis genomen van het geen daar besproken. Ik heb dankbaar gebruik gemaakt van de inhoud van de betrokken advocaten meester Uppal, meester Jebbink, meester Schukkink Kool en meester Van Hulst.
Opbouw van dit betoog
Eerst zal ik in gaan op de eis van de Officier van Justitie. Vervolgens ga ik in op de wet kraken en leegstand zelf. Ik vervolg te betogen dat het Openbaar Ministerie in deze niet ontvankelijk is. Daarna beargumenteer ik dat ik dien te worden ontslagen van iedere rechtsvervolging. Hierna volgt een pleidooi voor vrijspraak. Tot slot kom ik tot mijn meest subsidiaire eis, die ik reeds in mijn reactie op de eis van de Officier van Justitie naar voren zal brengen. Ik sluit af met een samenvatting waarin ik een opsomming van mijn eisen geef.
De eis van de Officier van Justitie
Ik ben het helemaal eens met de Officier van Justitie. Vanzelfsprekend ben ik ontzettend schuldig aan verblijven in een leegstaand pand (ex artikel 138a Sr) én aan binnendringen in een niet leegstaand pand (ex artikel 138 Sr), wat een onzin dat dat niet tegelijk kan! En bovendien; ?Nederland moet veiliger en nog wat van die dingen.? (Punt 10 annotatie prof. mr. P.A.M. Mevis; NJ 2010, 213). Maar toch moet ik de officier corrigeren. Hij is namelijk nog het één en ander vergeten. Ik ben ook medepleger (ex artikel 48 Sr) dan wel schuldig aan uitlokking (ex artikel 46a Sr) van; het niet opvolgen van een ambtelijk bevel (ex artikel 184 Sr), huisvredebreuk door een opsporingsambtenaar (ex artikel 370 Sr), vernieling (ex artikel 350 Sr), het vernietigen van een gebouw (ex artikel 352 Sr), openlijke geweldpleging in vereniging (ex artikel 141 Sr), diefstal (ex artikel 310 Sr), valsheid in geschriften (ex artikel 225 Sr) en niet te vergeten, lidmaatschap van een criminele organisatie (ex artikel 140 Sr).
Ik heb op 1 november niet mijn deur open gegaan voor de politie. Dat is me ook niet gevraag. Maar op het moment dat de politie die deur open begon te slopen met een kettingzaag, had ik daaruit toch wel af moeten kunnen lezen dat de politie naar binnen wilde. Dat ze toevallig voor de enige deur stonden die niet open kon, doet daar niet aan af. Sterker nog, het slopen van een deur met een kettingzaag kan als niets anders opgevat worden dan een ambtelijk bevel (ex artikel 184 Sr). Dat op het moment dat de eerste agent arriveerde al overduidelijk was dat ik hoe dan ook gearresteerd zou worden, doet er niet aan af dat ik natuurlijk onvoorwaardelijk en onmiddellijk alle wensen van de politie moet inwilligen. Dat het over duidelijk was, zoals een week later ook door het Hof Den Haag bevestigd, dat de politie niet bevoegd is binnen te treden, doet hier niet aan af. Ik ben derhalve mede pleger (ex artikel 48 en 52 Sr) of in ieder geval schuldig aan uitlokking (ex artikel 46a Sr) van alle misdrijven die de politie heeft moeten plegen doordat ik de deur niet voor hen open deed.
Aangezien ik al deze misdrijven heb begaan in vereniging met zeker 60 politie agenten zou ik, als ik de Officier van Justitie was, vooral voor artikel 141 Sr gaan. In de eerste plaats omdat het dan veel makkelijker is de bewijslast rond te krijgen, aangezien niet bewezen hoeft te worden wie waar en waneer welk geweld heeft toegepast, de gehele groep is immers schuldig. Ten tweede omdat ik volgens mij nog een paar keer voorwaardelijke heb open staan op artikel 141 Sr. Die kunnen dan ook gelijk omgezet worden. Maar als primaire eis zou ik de Officier vooral aanraden het altijd populaire artikel 140 Sr weer eens uit de kast te trekken. Al deze verschrikkelijke daden heb ik namelijk gepleegd in vereniging met zeker 60 politie agenten, een organisatie dus, met het oogmerk misdrijven te begaan. Ik kom dus in aanmerking voor een maximale straf van 6 jaar.
Ik eis tenminste een onvoorwaardelijke vrijheidsbenemende straf. Boetes betaal ik niet, taakstraffen voer ik niet uit, want dat geeft me het gevoel alsof ik instem met mijn veroordeling. Ik ben onschuldig en ik zal geen enkele schuldig bevinding accepteren. En geef me alsjeblieft niet iets voorwaardelijks. Ik vind dat zo?n onvoorstelbare onzin, niet echt schuldig, maar ook weer niet zo stout dat je een echte straf verdient. Als u vind dat mijn activiteiten de maatschappij ontwrichten, geef me dan ook een behoorlijke straf. Maar dit is mijn meest subsidiaire eis, laat ik eerst bij het begin beginnen.
De wet kraken en leegstand moet buiten toepassing blijven
Waar haalt de staat het lef vandaan te denken dat zij binnen mag treden in mijn woning, aan mijn spullen mag komen. Sterker nog, dat zij zelfs denkt mij mijn woning te mogen ontnemen?
Iedere machthebber vind het vervelend als zij gewezen wordt op de grenzen van haar macht. Desondanks, of misschien juist daarom, heeft de machthebber grenzen gesteld aan haar eigen macht. Dergelijke grenzen worden bijvoorbeeld gewaarborgd in de Grond Wet en in internationale verdragen. Met de bevoegdheid zoals gegeven in de ?Wet kraken en leegstand? zeker in samenhang met de uileg die het Openbaar Ministerie in onderhavige zaak aan deze bevoegdheid heeft geven, treed de staat ver buiten de grenzen zij zichzelf, terecht en met goede redenen, heeft opgelegd.
Over de intentie van de wetgever is, anders de Saat in eerder gevoerde civiele zaken rond deze wet lijkt te vermoeden, geen onduidelijkheid. De intentie van de wetgever, of van in dit geval de initiatiefnemers, is ondubbelzinnig duidelijk; men beoogt het kraken, onder alle omstandigheden, te verbieden en onmiddellijke ontruiming, zonder tussenkomst van de rechter, mogelijk te maken:
Verder heeft een algeheel kraakverbod het onbetwiste voordeel van duidelijkheid: kraken is in alle gevallen onrechtmatig, voor een afweging tussen de belangen van krakers enerzijds en die van de eigenaar anderzijds is geen plaats. (TK 2007/08, 31 560. nr 3, p. 10)
Ook over de noodzaak zijn de initiatiefnemers duidelijk. Deze en komt onder andere duidelijk naar voren in de reactie op het Advies van de Raad van State:
Allereerst willen wij in dit kader nogmaals benadrukken dat het hierbij gaat om een principiële keuze. (p. 4) ? heeft in de eerste plaats tot doel om duidelijker de norm tot uitdrukking te brengen dat kraken niet kan en mag. Dit met name gelet op de inbreuk op het eigendomsrecht en het feit dat krakers zich schuldig maken aan eigenrichting. (p. 6) (TK 2008/09, 31 560 nr. 4)
Het is niet de intentie van de wetgever die hier ter discussie staat, het is het feit dat de staat volledig buiten haar boekje gaat door fundamentele mensenrechten te schofferen met een onnodige, slecht onderbouwde en slecht geformuleerde wet:
Als men (de wetgever red.) bereid is de eigen Grondwet serieus te nemen, is aan de aanvullende kwaliteitseisen van Straatsburg (conclusie A-G onder 2.2.) geen behoefte en heeft het feit dat de woning ook in art. 8 EVRM bescherming geniet, geen aanvullende betekenis. (annotatie prof. mr. P.A.M. Mevis; NJ 2010, 213, punt 10)
Mede gezien de uitspraak van het Hof Den Haag van maandag 8 november 2010 heeft de wetgever de eigen grondwet niet serieus genomen en is het, nu de rechter niet mag toetsen aan de grondwet, noodzakelijk gebleken de bescherming van het EVRM in te roepen.
Artikel 138a Sr zou, op zichzelf bezien, nog niet een bedreiging voor het huisrecht vormen. Nu echter het door de wetgever beoogde doel, onmiddellijke ontruiming, slechts bereikt kan worden met de strafvorderlijke bepaling in samenhang met de strafrechtelijke bepaling, lever dit artikel wel in potentie een schending van het huisrecht op:
In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in de artikelen 138, 138a en 139 van het Wetboek van Strafrecht kan iedere opsporings- ambtenaar de desbetreffende plaats betreden. Zij zijn bevoegd alle personen die daar wederrechtelijk vertoeven, alsmede alle voorwerpen die daar ter plaatse worden aangetroffen, te verwijderen of te doen verwijderen. (Stb. 2010, 320)
Opgemerkt dient te worden dat de eerste volzin van dit artikel weliswaar voorziet in de bevoegdheid tot binnentreden op basis van een verdenking van overtreding van artikel 138, 138a en 139 van het Wetboek van Strafrecht, de bevoegdheid tot het verwijderen van personen, welke in de tweede volzin wordt gegeven, bestaat slechts ten aanzien van personen die aldaar wederrechtelijk vertoeven. De wederrechtelijkheid van het verblijf dient derhalve vast te staan, alvorens de bevoegdheid tot ontruimen in treed.
Huisrecht
Ik woon aan de Koningin Wilhelminalaan 7 te Utrecht. Ik heb daar derhalve huisrecht in de zin van artikel 12 GW, artikel 8 EVRM en artikel 17 IVBPR. Dat is het uitgangspunt van mijn betoog. Ik beginnen er mee dit verder toe te lichten.
In haar arrest van 9 oktober 2009 (HR 9 oktober 2009, LJN: BJ1254) stelt de Hoge Raad in rov. 3.1. onder (iv) het huisrecht van eiser/kraker in materieelrechtelijke bewoordingen als vanzelfsprekend uitgangspunt waar in cassatie van kan worden uitgegaan. Het materieelrechtelijke uitgangspunt beschrijft de Hoge Raad eerder uitvoeriger (HR 22 september 1987, 1988, 286; HR 4 september 2007, 2007, 491; HR 14 december 1914, NJ 1915, p. 368). Het grondrecht inzake het huisrecht beschermt (de bewoner in) de feitelijke woning ongeacht de titel van dat wonen. Dat oordeel sluit ? het zal menigeen allicht verbazen ? aan bij de uitdrukkelijke opvatting van de wetgever ter zake, zoals ondermeer valt te lezen in de Memorie van Antwoord bij de Algemene wet op het binnentreden (TK 1988/89, 19 073, nr. 5, p. 12-13). Hetzelfde standpunt huldigt het Europees Hof (Buckly v. UK EHRM 25 september 1996, 20348/92 en McCann v. UK EHRM 13 mei 2008, 19009/04 . Volgens dit hof is het begrip ?home? en de daarmee gepaard gaande privacybescherming van art. 8 EVRM, niet beperkt tot die gebouwen welke rechtmatig zijn bewoond of rechtmatig zijn ingericht.
Ten tijde van mijn arrestatie woonde ik reeds meer dan 24 uur in mijn woning aan de Koningin Wilhelminalaan 7 te Utrecht. Uit het arrest van de Hoge Raad van 22 september 1987 vloeit voort dat het huisrecht al na enkele uren kan zijn gevestigd en dat er, omwille van de privacy, geen verdere eisen gesteld kunnen worden aan aard en inrichting van de woning, dan dat de bewoner er feitelijk woont:
?het privacy- karakter van het huisrecht (...) staat niet toe dat een toetsing plaatsvindt van de motieven die een persoon ertoe bewegen om een bepaalde ruimte als woning te gebruiken. (HR 22 september 1987, 1988, 286)
Tegen deze achtergrond is het evident dat ik een huisrecht uitoefenen. Ik bewoon dit pand en heb deze als woning ingericht.
Eeropees Verdag van de Rechten van de Mens
Als eerder gezegd is het helaas noodzakelijk de bescherming van het EVRM in te roepen. Het huisrecht is een zeer zwaarwegend recht. Volgens het Europees Hof is het huisrecht een grondrecht dat te midden van andere grondrechten een centrale rol aanneemt:
Article 8 which concerns rights of central importance to the individual?s identity, self-determination, physical and moral integrity, maintenance of relationships with others and a settled and secure place in the community. (Connors v. UK, EHRM 27 mei 2004, 66746/0)
Het verlies van de woning is de meest verregaande vorm van inbreuk op het huisrecht en dient dan ook op voorhand getoetst te kunnen worden door een onafhankelijke rechter. Zelfs indien de rechtmatigheid van de bewoning ontbreekt:
The loss of one's home is a most extreme form of interference with the right to respect for the home. (McCann v. UK EHRM 13 mei 2008, 19009/04)
Huisrecht niet absoluut
Het huisrecht is geen absoluut recht en kan derhalve beperkt worden op de wijze die voldoet aan de eisen zoals beschreven in het 2e lid van artikel 8 EVRM. De verdragsrechtelijke bescherming van het huisrecht brengt met zich mee dat elke beperking die niet aan de gestelde voorwaarden voldoet absoluut ontoelaatbaar is. Belangrijke eisen uit de beperkingclausule in het 2e lid van artikel 8 zijn de eisen dat de beperking bij wet voorzien is en noodzakelijk is in een democratische samenleving.
Bij wet voorzien
Strafrechtelijke ontruiming heeft door de introductie van artikel 551a in het Wetboek van Strafvordering een formele basis in de nationale wetgeving. Een formele basis alleen is echter niet voldoende. De basis voor de inbreuk op het huisrecht dient van voldoende kwaliteit te zijn. Er dienen effectieve waarborgen te zijn tegen misbruik of willekeurige toepassing en de te verwachten uitvoering moet voldoende voorzienbaar zijn. Deze wet schiet op deze beide punten tekort:
The convention not only requires that the impugned measure should have some basis in domestic law, but also refers to the quality of the law in question (Sanoma v. Nederland EHRM 14 september 2010, 38224/03)
Voorafgaande toets
Al bij dreigend verlies van het huisrecht dient er een voorafgaande toets plaats te vinden. Ik vervolg het citaat uit Kay v UK dat ik reeds eerder aanhaalde:
Any person at risk of an interference of this magnitude should in principal be able to have the proportionaliteit of the measure determined by an independant tribunaal, notwithstanding that, under domestic law, his right of occupation has come to an end. (McCann v. UK EHRM 13 mei 2008, 19009/04)
Overigens heeft de Rechtbank ?s Gravenhage in R.o. 3.8 van haar vonnis van 29 oktober 2010 een verkeerde uitleg gegeven aan deze laatste zinsnede. Het Hof ?s Gravenhage heeft deze in haar arrest van 8 november 2010 onder R.o. 4.5 gecorrigeerd met een verhelderend ander citaat uit de zaak McCann:
whater a property is to be classified as a ?home? is a kation of fact and does not depend on the lawfulness of the occupation under domestic law. (McCann v. UK EHRM 13 mei 2008, 19009/04)
De voorafgaande toets bij dreigend verlies van het huisrecht zal gezien het belang van het huisrecht zwaar moeten zijn. Een toets door een officier van justitie is hierbij niet toereikend, aangezien deze de opsporingsbelangen vertegenwoordigt. De voorafgaande toets zal minstens vergelijkbaar moeten zijn met de toets die noodzakelijk is bij inbreuken op de persvrijheid zoals gewaarborgd in artikel 10 EVRM:
?a party defending interests potentially incompatible with journalistic source protection can hardly be seen as objective and impartial so as to make the necessary assessment of the various competing interests. (Sanoma v. Nederland EHRM 14 september 2010, 38224/03)
Voorzienbaarheid
Inbreuken op het huisrecht dienen voorzienbaar te zijn. Zeker inzake artikel 551a Sv. ontbreekt deze voorzienbaarheid in het geheel. Een nogal vreemd resultaat nu de aanleiding tot het opstellen van het artikel gelegen is in de uitspraak van de Hoge Raad van 9 oktober 2009. Sinds de inwerkingtreding van artikel 551a is het beleid op dit punt dermate vaak veranderd dat het niet mogelijk is om vandaag te vertellen wat het beleid op dit punt morgen is. Ook indien er duidelijk beleid zal zijn inzake de toepassing van artikel 551a Sv, dan nog is het voor burgers niet voorzienbaar of zij al dan niet voldoen aan de eisen voor toepassing van artikel 551a Sv. In de toepassing die het Openbaar Ministerie in onderhavige zaak aan artikel 551a Sv heeft gegeven, ontbreekt het volledig aan iedere voorzienbaarheid. Vermoedelijk heeft het OM gedacht er verstandig aan te doen de ontruiming bij verrassing uit te voeren.
In de in onderhavige zaak door het OM gekozen uitleg van de bevoegdheid die voortvloeit uit artikel 551a Sv is nog een belangrijk gebrek aan deze wet aan het licht gekomen. Want wat moet er na ontruiming gebeuren met de eigendommen van de bewoners. De opsporingsambtenaren zijn ingevolge artikel 551a bevoegd deze te verwijderen, maar wat dan? In dit geval had de politie hier kennelijk ook geen antwoord op, de spullen zijn achter gebleven. Omdat iemand na mijn arrestatie het slot van mijn woning heeft vervangen, heb ik nu geen toegang tot mijn woning en mijn spullen. Dit resulteert feitelijk in diefstal ex art 310 Sr; ?Hij die enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort wegneemt,?? Mijn aangifte ter zake heb ik als bijlage ingebracht.
Een overig gebrek aan de ?Wet kraken en leegstand? is die van de opsporingsambtenaar. Voor zover mij bekend wordt in de meeste strafvorderlijke bevoegdheden bij het wordt ?opsporingsambtenaar? verwezen naar artikel 141 Sv, waar dit begrip nader is omschreven. Mij is niet duidelijk of dit het gevolg is van een slordigheid in de redactie, of dat de wetgever dit bewust heeft gedaan. Is de bevoegdheid enkel gegeven aan ambtenaren van politie of is werkelijk iedere zogenaamde BOA (Bijzonder Opsporings Ambtenaar) bevoegd tot ontruiming over te gaan?
Een ander ?foutje? in de redactie, zit hem nog in de strafmaten. Toen door koehandel met de PVV da strafmaat verhoogd werd, is het de wetgever wel is waar opgevallen dat dan ook de strafmaat voor huisvredebreuk mee omhoog moest, maar vergeten is men ook de strafmaat voor huisvredebreuk door een ambtenaar (artikel 370 Sr) mee te verhogen. Op dit ambtsmisdrijf staat op dit moment een gelijke straf aan ?normale? huisvredebreuk, terwijl van een ambtenaar tot in grotere mate mag worden verwacht dat zij de wet respecteert. Artikel 370 Sr is hiermee tot een lege huls verworden.
Noodzakelijk in een democratische samenleving
Bij de bepaling of een inbreuk op een verdragsrecht noodzakelijk is in een democratische samenleving heeft de nationale wetgever een zekere discretionaire bevoegdheid, de zogenaamde ?margin of appreciation?. Afhankelijk van het specifieke grondrecht kan deze marge groter of kleiner zijn De ?margin of appreciation? is ruim bij inbreuken op grondrechten die van minder gewichtig belang zijn voor het individu en nauw wanneer het belang gewichtiger is. Huisrecht is een zeer gewichtig belang hierin, waar aan het eigendomsrecht minder belang wordt toegekend:
The Serious interference with the applicant's rights under Article 8 requires, in the Court's opinion, particularly weighty reasons of public interest by way of justification and the margin of appreciation to be afforded to the national authorities must be regarded as correspondingly narrowed (Connors v. UK EHRM 27 mei 2004, 66746/01)
Zoals ik eerder naar voren bracht, hebben de initiatiefnemers weinig gedaan om de noodzaak van deze wet te onderbouwen. Hierover is de ook Raad van Staten ongemeen kritisch in haar advies:
De Raad is van oordeel dat de voorgestelde uitbreiding van de bestaande strafrechtelijke mogelijkheden van een dragende motivering voorzien dient te zijn. De toelichting schiet echter naar het oordeel van de Raad op een aantal punten tekort. Er wordt onvoldoende aangetoond dat de bestaande middelen ontoereikend zijn. Ook heeft de Raad twijfels over de effectiviteit van de voorgestelde maatregelen en de bijdrage die de voorgestelde verzwaring zal bieden aan de oplossing van de problemen. (TK 2008/09, 31 560 nr. 4, p. 5-6)
Bovendien draagt de Raad aan dat de noodzaak voor deze wet ontbreekt:
In 2003 meldt de Staatssecretaris van Economische Zaken, naar aanleiding van een motie van de Tweede Kamer, dat het niet mogelijk is om vast te stellen hoeveel leegstaande bedrijfspanden gekraakt zijn, omdat registratie daarvan niet plaatsvindt. Voorts wordt vastgesteld dat de bestaande wettelijke moge- lijkheden afdoende zijn om het kraken van bedrijfspanden tegen te gaan. (TK 2003/04, 29 200 XIII, nr. 53, p. 1) Ter uitvoering van twee moties uit 2004 schrijft de minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer aan de Tweede Kamer dat uit een verkenning onder de G30 blijkt dat kraken zelden als een probleem wordt ervaren. Verder blijkt dat de problematiek eerder bedrijfspanden betreft dan woningen. Voorts wordt nog eens bevestigd dat de huidige wettelijke mogelijkheden afdoende zijn om kraken van gebouwen tegen te gaan (TK 2004/05, 29 800 XI, nr. 129, p. 3). (TK 2008/09, 31 560 nr. 4, p. 2)
De vraag naar de noodzaak in een democratische samenleving voor wetgeving behelst ook de vraag of deze wetgeving voldoet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Zelfs indien de wetgever kraken volledig wil uitbannen dient zij hiertoe de minst ingrijpende middelen in te zetten die zich bovendien verhouden tot de ernst van het veronderstelde probleem kraken. Op basis van de subsidiariteit ligt het voor de hand om in beginsel te zoeken naar oplossingen in het privaatrecht. Indien deze oplossingen niet toereikend zijn kan er gekeken naar het bestuursrecht. Slechts in de onwaarschijnlijke gevallen waarin ook dit geen oplossing biedt, kan het noodzakelijk zijn het strafrecht als ultimum remedium toe te passen.
Processuele waarborgen
Naast de vereisten zoals vastgelegd in het 2de lid van artikel 8 van het EVRM stelt het Europees Hof ook eisen aan processuele waarborgen. Het betreft hier in de eerste plaats het vereiste van een effective remedy zoals neergelegd in artikel 13 EVRM. Daarnaast dient het recht op een eerlijk proces, zoals vastgelegd in artikel 6 EVRM, gewaarborgd te worden.
De waarbord van ?daadwerkelijk rechtsmiddel? neergelegd in artikel 13 EVRM val naar verwachting slechts zelden aan de rechter voorgelegd worden. Het feit dat een geschil aan de rechter voorgelegd wordt impliceert immers dat er toegang is geweest tot dit rechtsmiddel. Dit legt in onderhavige zaak anders. Een daadwerkelijk rechtsmiddel zal namelijk de rechtzoekende ook effectief de mogelijkheid moeten geven de bestreden maatregel te voorkomen. Nu in onderhavige zaak mijn huisrecht reeds geschonden is en ook de strafzaak geen mogelijkheid tot herstel van recht bied is de toegang tot een daadwerkelijk rechtsmiddel niet gewaarborgd.
De initiatiefnemers stellen dat krakers zich tot de civiele rechter kunnen wenden, indien zij menen dat een strafvorderlijke ontruiming van hun pand onrechtmatig is. Bij aangekondigde ontruimingen kan op initiatief van de krakers in kort geding voorafgaande toetsing door een rechter plaatsvinden. (EK 2009/10, 31 560, C). Deze door de wetgever voorgesteld waarborg is ook volstrekt ontoereikend met het oog op het recht op een eerlijk proces zoals vastgelegd in artikel 6 EVRM:
The Court notes that the convention institutions have consistently taken the view that article 6 § 2 does not apply for proceedings for interim relief. The purpose of such proceedings is to deal with a temporary state of affairs pending the outcome of the main proceedings; consequently they do not result in a determination of civil rights and obligations (?) (X v. UK EHRM 11 mei 1981, 7990/77)
Zij die verdacht worden van overtreding van artikel 138a moeten zelf de weg vinden naar een onafhankelijk en onpartijdige rechter om een inbreuk te voorkomen. Het recht op een eerlijk proces vastgelegd in artikel 6 EVRM, is niet gewaarborgd omdat er geen enkele mogelijkheid tot reparatie is gegarandeerd. Het recht op een eerlijk proces eist verder waarborgen dat deze niet afhankelijk zijn van de financiële mogelijkheden van de verdachte. Bovendien wordt voorbijgegaan aan het non- incriminatie beginsel voortvloeiende uit onder andere lid 2 art. 6 EVRM. De processuele waarborg wordt immers aan een al dan niet af te wachten kort geding gelaten waarin de bewoners hun identiteit en belang prijs moeten geven en zich derhalve ten onrechte moeten incrimineren. Het gemak waarmee de wetgever de ontruimingsbevoegdheid heeft willen optuigen, is verbazingwekkend te noemen. Hier valt immers een duidelijke spanning te signaleren met de onschuldpresumptie die is neergelegd in artikel 6 lid 2 EVRM.
Nu het Openbaar Ministerie naar aanleiding van het arrest van het Hof Den Haag van maandag 8 november 2010 besloten heeft (voorlopig) niet meer strafrechtelijk te ontruimen, zijn bovengenoemde bezwaren nog allerminst weggenomen. In een poging het ongeoorloofd overheidsoptreden te voorkomen, ben ik genoodzaakt geweest mee te werken aan mijn eigen veroordeling. Een eerlijk proces in deze zaak is hierdoor onmogelijk.
De ratio achter her Europees verdrag
Tot slot van dit betoog rond het Europees Verdrag inzake de Rechten van de Mens wil ik terug naar de opening van mijn betoog. Macht corrumpeert. Er was een tijd dat de machthebber dit feit erkende en omarmde. In die tijd heeft de macht zichzelf beperkingen opgelegd, ondermeer in de Grond Wet, het EVRM en het IVBPV. Ik stoor mij mateloos aan de toon die de wetgever, met name in de media, bezigt in haar reactie op het arrest van het Hof ?s Gravenhage van 8 november 2010. Een zelfde toon werd ook reeds gebezigd tijdens de totstandkoming van de ?Wet kraken en leegstand? in reactie op het arrest van de Hoge Raad op 9 oktober 2009. In zijn annotatie bij dit arrest is prof. Mr. P.A.M. Mevis kritisch op het cynische af:
Wat niet is, kan nog komen. De praktijk heeft er, deels met rechterlijke zegen, kennelijk jarenlang vrolijk en onbekommerd en niet gekweld door al te veel vragen naar de legitimiteit van het eigen optreden ?strafrechtelijk op los ontruimd? (Je maintiendrai als opdracht en hoogste gebod) en Nederland moet veiliger en nog wat van die dingen. Als de Hoge Raad dan zo dwars ligt, wordt de wetgevende pen fluks ter hand genomen. Dat had de minister voor bovenstaande uitspraak van de Hoge Raad al aangekondigd (antwoord op Kamervraag 2309 in TK 2008-2009, Aanhangsel 4845) en is door enkele Kamerleden vormgegeven in een nieuw, in ietwat krom Nederlands gesteld art. 551a Sv.(TK 2008-2009, 31 560 nr. 11). (Punt 10 annotatie prof. mr. P.A.M. Mevis; NJ 2010, 213)
En wat hoor ik de wetgever roepen? Snel een pleister er op! Het kan toch niet zo zijn dat het Europees hof in de weg staat aan de wens van de wetgever om die krakers aan te pakken? De werkelijkheid is dat het EVRM volledig overbodig is, zolang de wetgever haar werk doet en geen wetten aanneemt die in strijd zijn met de Grond Wet. En die Fundamentele Mensenrechten zijn er met een goede reden; U wilt niet dat de macht van de staat tot achter uw voordeur reikt.
Het openbaar ministerie is niet ontvankelijk
Het Openbaar Ministerie heeft gehandeld op basis van een veronderstelde bevoegdheid waarvan betrekkelijk evident was dat deze niet bestond. Dat deze bevoegdheid vrij duidelijk niet gegeven was met artikel 551a Sv blijkt al uit het feit dat het slechts 39 dagen geduurd heeft eer het Hof dit vaststelde. Dan bedoel ik dus de periode van inwerkingtreding van de veronderstelde bevoegdheid op 1 oktober 2010 tot het arrest van het Hof ?s Gravenhage op 8 november 2010 dat de bevoegdheid niet bestaat.
Van het feit dat deze bevoegd niet gegeven was met de nieuwe ?Wet kraken en leegstand? had het OM op de hoogte kunnen en moeten zijn. In ieder geval was zijn uitvoerig gewaarschuwd en hat een meer terughoudende opstelling gepast geweest. In deze zou ik graag willen verwijzen naar de slot zinnen van de annotatie van prof. Mr. P.A.M. Mevis bij het arrest van de Hoge Raad van 9 oktober 2009:
Het gemak waarmee betrekkelijk evident niet bestaande bevoegdheden zijn aangenomen laat een verontrustende nasmaak achter. In zoverre houdt dit arrest ook een waarschuwing voor de toekomst in. (Slot annotatie prof. mr. P.A.M. Mevis; NJ 2010, 213)
Nu het OM gehandeld heeft op basis van niet bestaande bevoegdheden, heeft zij gehandeld in strijd met de wet. Hiermee hebben de betrokken politie ambtenaren, die handelde in opdracht van de Officier van Justitie, zich schuldig gemaakt aan ambtsmisdrijven, onder anderen huisvredebreuk ex artikel 370 Sr. Mijn aangifte ter zake is als bijlage toegevoegd.
Ten tijde van het aanwende van de veronderstelde bevoegdheden wist de Officier van Justitie dat er een Kort Geding tegen de Staat aanhangig gemaakt werd tegen de eventuele toepassing van die bevoegdheid. Niet alleen heeft de Officier van Justitie mij hiermee de toegang tot een daadwerkelijk rechtsmiddel tegen ongeoorloofd overheidsoptreden ontnomen, hij heeft de rechtelijke toets van zijn eigen oordeel effectief (pogen te) vermijden. Na ontruiming bestaat er namelijk geen procesbelang en zeker geen spoedeisend belang meer in deze civiele procedure.
Ten gevolge van de bevlekte positie van het OM in deze zaak, zijn de dossier stukken niet volledig. Ik mis belangrijke inhoud van de gesprekken die ik op zondag 31 oktober 2010 en maandag 1 november 2010 heb gevoerd met de verschillende Officieren van Dienst ter plaatse. Ik kan met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid stellen of veronderstellen, dat van deze gesprekken wel Proces Verbaal zal zijn opgemaakt.
Mogelijk in een poging het eigen optreden te legitimeren, heeft de ambtenaar van politie die leidinggevende was tijdens de betreding van mijn woning, een weergave van de gebeurtenissen gegeven die niet overeenkomt met de werkelijkheid. Mijn aangifte ter zake valsheid in geschrifte (ex artikel 225 Sr) is als productie in dit geding gebracht. Er is geen vordering gedaan het pand te verlaten en er is geen gelegenheid geboden vrijwillig te vertrekken. Dit blijkt ook al uit het feit dat er mensen buiten zijn aangehouden.
Uit voren gaande kan geen andere conclusie voortvloeien dan dat het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk moet worden verklaard.
Ik dien te worden ontslagen van iedere rechtsvervolging
De dagvaardingen dienen vernietigd te worden aangezien de ter laste legging zichzelf uitsluit. Verdachten kunnen zich onmogelijke schuldig maken aan overtreding van zowel artikel 138a Sr. als artikel 138 Sr. Over dit feit is tijdens de behandeling van de zoogenaamde anti- kraak wet (wetsvoorstel 12 305), waarin de huidige strafvorderlijke bepaling haar oorsprong vind, uitvoerig gesproken:
De ontwerp strafbepaling moet worden gezien als aanvulling op artikel 138 Sr.; zij stelt geen gedragingen strafbaar die reeds onder het bereik van dat artikel vallen. Eendaadse samenloop doordat het feit èn onder de voorgestelde strafbepaling èn onder artikel 138 valt, is dus uitgesloten. (TK 1972/73, 12 305, nr.3, p. 5)
Inderdaad moeten we voor een deugdelijk begrip in deze terug naar 7 maart 1973, de Memorie van Toelichting bij de anti- kraak wet. In de verschillende toelichtingen bij opeenvolgende wetsvoorstellen, is telkens terugverwezen naar het voorgaande. (TK 2007/08, 31 560, nr 3, p. 29: ?? bouwt voort op artikel 429 sexies,?? TK 1987/88, 20 520, nr. 3, p. 53: ??komt in de plaats van (?) de Leegstandwet.? TK 1979/80, 15 442, nr. 8, p. 5: ??op gelijke wijze als dit in wetsontwerp 12 305 is geschied.?)
Zo in redelijkheid vermoed kan worden dat verdachten zich schuldig maken aan hetgeen primair te last is gelegd, Hij die in een woning of gebouw, waarvan het gebruik door de rechthebbende is beëindigd, wederrechtelijk binnendringt of wederrechtelijk aldaar vertoeft? (artikel 138a Sr) kan in redelijkheid niet meer vermoed worden dat verdachten zich schuldig maken aan hetgeen subsidiair te last is gelegd, Hij die in de woning of het besloten lokaal of erf, bij een ander in gebruik, wederrechtelijk binnendringt? (artikel 138 Sr)
Klaarblijkelijk is het OM niet in staat te beoordelen of het betrokken pand in gebruik was. De beoordeling wordt gemakshalve maar aan de rechter overgelaten.
Hier komt nog bij dat, indien verdachten bewijzen zouden aandragen die ontlastend zijn in hetgeen primair ter laste is gelegd, zij daarmee belastende bewijzen (kunnen) aanleveren voor hetgeen hen subsidiair verweten wordt. Een eerlijk verweer is derhalve onmogelijk te voeren.
Bovendien is de dagvaarding misleidend. Nu hetgeen subsidiair ter laste is gelegd een zwaarder vergrijp betreft dan hetgeen primair ter laste gelegd, worden verdachten in de verleiding gebracht hun verweer op het primaire verwijt te baseren en zichzelf daarmee in aanmerking te brengen voor een hogere straf.
Ik vraag u daarom de dagvaardingen te vernietigen. Echter als u deze vordering zou inwilligen, zit ik met een probleem. Ik heb op dit moment geen toegang tot mijn woning en mijn spullen die daar nog in staan. Ik weet niet waar en hou dit hersteld moet worden. Ik probeer het maar via deze weg, ik vraag de sleutel van mijn woning terug..
Ik dien te worden vrijgesproken
Nu alle door het OM aangedragen bewijzen zijn verkregen door handelen op basis van (evident) niet bestaande bevoegdheden, dienen deze aangemerkt te worden als ?verboden vruchten? en niet te worden gebruikt in dit geding. Het geen ter laste gelegd is derhalve niet wettig en overtuigend bewezen.
Voor zover nodig wil ik ter beoordeling van de feiten nog verwijzen naar de Memorie van Toelichting van het eerste kraakverbod:
Het is niet uitgesloten, dat de personen die in het ?gekraakte? pand worden aangetroffen, het verweer zullen voeren dat zij de woning of het lokaal niet zelf in gebruik hebben genomen, maar dat zij daar vertoeven op uitnodiging, althans met goedvinden, van een ?afwezige? gastheer. In zo?n geval zullen zij in gevolge het bepaalde in het tweede lid van het voorgestelde artikel gesommeerd kunnen worden het pand te verlaten. Doen zij dit niet, dan maken zij zich aan het daar omschreven strafbare feit schuldig. (TK 1972-73, 12 305 nr. 3)
U zult begrijpen dat het niet in mijn belang is de wetgever te helpen bij het optuigen van wetgeving die zij tegen mij wenst in te zetten, maar mogelijk had de wetgever er verstandig aan gedaan in haar eigen parlementaire geschiedenis te raden te gaan, wanneer zij nieuwe wetgeving overweegt.
Op zondag 31 oktober was ik bij het pand aan de Koningin Wilhelminalaan 7 aanwezig als politiewoordvoerder. Het was mijn taak de politie te informeren over de heringebruikname van dat pand. Dit met als doel misverstanden, zoals onterechte ontruiming, te voorkomen. U zult begrijpen dat mensen, zo zij voornemens zijn strafbare feiten te begaan, mij daarvan niet op de hoogte stellen. Ik sta met de politie te praten. Mensen hebben toch een gezond wantrouwen jegens mij en dan vooral wat ik wel en niet aan de politie vertel. Toen ik arriveerde stond de deur al open. Ik ben buiten gebleven om de politie te bellen. Toen de politie rond drie uur arriveerde, heb ik hen een brief overhandigd en ben ik met hen in gesprek gegaan. Er arriveerde meer en meer agenten. Uiteindelijk was mijn contactpersoon de dienstdoende hulpofficier van Justitie. De contacten eindige met de mededeling dat de Officier van Justitie had gezegd dat het aan de Mitros was, omdat zij zo dom was geweest het pand opnieuw een jaar leeg te laten staan.
Tenminste onvoorwaardelijke vrijheidbenemende straf
Mocht u, edelachtbare, tot een strafoplegging komen dan eis ik tenminste een onvoorwaardelijke vrijheidsbenemende straf. Zoals u in mijn justitiële documentatie zult hebben gezien, heb ik een behoorlijke verzameling voorwaardelijke geldboetes. Ik vind dat hele voorwaardelijk zo iets flauws. Wel stout maar niet stout genoeg om straf te krijgen. Als u vind dat ik de maatschappij schade berokken, geef me dan ook een behoorlijke straf. En geef me ook geen geldboete of taakstraf. Ik ga die boete niet betalen en die taakstraf niet uitvoeren. Dat voelt voor mij alsof ik spijt betuig. En geloof me, spijt heb ik absoluut niet.
En hoe lang ik dan naar het staatshotel mag, is aan u om te bepalen. Ik vraag me alleen af wat dan het doel is van zo een straf. Moet het afschrikkend werken? Of hoopt men misschien dat ik tot bezinning ga komen? Het enige effect dat een straf op mij zal hebben is dat ik voor meer of minder tijd, van mijn huisvestingsprobleem ben verlost. En daarna keer ik gewoon weer terug op de markt van proletarisch woningzoekenden.
Conclusie
Resumerend kom ik tot de volgende eisen:
Primair eis: Artikelen 138, 138a en 139 dienen buiten toepassing te blijven;
Subsidiaire eis: Het OM is niet ontvankelijk;
Meer subsidiaire eis: Ontslag van rechtsvervolgen;
Nog meer subsidiaire eis: Vrijspraak;
Meest subsidiaire eis: Tenminste onvoorwaardelijke vrijheidbenemende straf.
Dank voor uw aandacht.
 E-Mail: keistraat(at)gmail(punt)com  Website: http://www.stichting138a.nl
|
